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在《上海网贷 145 条整改细则》中违反禁止性规定的17～ 21 条,在解释《网贷管理办法》原有条文的基础上,进一步明确禁止通过线下“获取资金”,禁止“通过电视和广播”这两类渠道进行宣传或推介融资项目。前者是P2P机构的业务“网络”属性和反洗钱义务的必然要求,后者则可以视为对《网贷管理办法》的扩大解释。

关于“17”,排除线下网点对项目的推介,以及获取资金,实质上是希望通过在线的技术措施,确保点对点直接借贷的实施。因为如果通过线下获取资金,或者两端均来自线下,交易的直接点对点属性难以保证,且监管的监督成本也会极其巨大。

关于“18”,与“17”相同,也是杜绝线下推介项目、获取资金。尤其是在委托第三方推介项目、获取资金情况下,更容易偏离网贷机构直接点对点借贷的基本属性。

关于“19”,这一条是对“17”、“18”的兜底和补充,对于在线下营业网点之外的其他物理场所也做出了限制,比如以项目推介会等方式,即可理解为属于“物理场所进行业务宣传或推介融资项目”。

关于“20”,广播电视带有电子化的特点,但由于受众广泛,社会影响力大,因而也作为线下推广予以限制。

关于“21”,兜底条款。

22～25,明确了何种形式属于“违规发放贷款”。关于禁止“平台运营企业”、“股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属等”发放贷款是对于主体上的认定。而禁止“通过先有资金再找具体项目的形式发放贷款”则是与禁止平台归集资金的原则相统一的。

关于“22”,因我国金融监管法规,对于发放贷款采取准入许可制度,银行、信托公司、小额贷款公司、典当行等取得许可的机构,可以在许可范围内发放贷款。网贷信息中介机构不具有发放贷款的资质,禁止其自行发放贷款,是政策的应有之意。同时,也是为了将网贷机构限定为信息中介平台,而非信用中介平台,防范网贷机构因不良贷款而影响其业务稳定性。

关于“23”,通过其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属等发放贷款,这一条与“22”相近,目的是为了防范网贷平台以第三方名义为自己发放贷款。

关于“24”,“通过先有资金再找具体项目的形式发放贷款”,这一条与“7”直接或间接接受、归集出借人资金,在表述方式上有一定差异,但内涵是基本一致的。目的都在于防范平台归集资金,甚至非法吸收公众存款。

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关于“25”,兜底条款。

26～29,将《网贷管理办法》禁止的“将融资项目的期限进行拆分”定义为“期限错配”,是与《互联网金融风险专项整治工作实施方案》及《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》中的相关概念关联起来,并明确作出了界定。

关于“26”,对于什么是“借款人实际借款期限和投资人投资期限不匹配、不对应”?从操作标准来看,以完整的法律关系对应作为原则。即,投资人所投资的应该是一个在法律上视为完整权利义务的债务。借款人在合同中的还款日期,应该是投资人在合同中收回款项的日期,权利义务是对应和一致的。“26”具体列出了两种不匹配和不对应的方式:

(1)长期借款被拆分成多个短期借款;即借款人的还款期限为长期,但投资人的投资期限仅对应其中一段,从合同法上来看,两个法律关系没有形成对应;

(2)多个短期借款搭配成长期借款;与上述(1)类似,无法形成合同法上的权利义务对应关系。

关于“27”,向出借人提供各类活期产品,或承诺出借资金可以随时提取,活期产品的实质是平台为投资人取款提供了信用支持。从债权的原理来说,投资人作为出借人,在债务到期并且借款人还款之前,是不能收回出借资金的,除非平台或第三方随时提供垫付或信用兜底,而这恰恰使得网贷平台成为了信用中介,增大平台风险。

关于“28”,对保持流动性的债权转让设计没有完全否定,明确了两个可以适用的条件:

(1)借款人实际借款期限和出借人投资期限相匹配的。这个条件从侧面肯定了在没有期限错配的前提下,平台可以引入合规的回购或代偿方来受让债权保证出借人的资金安全。

(2)在产品名称中标明持有一定时间后可以转让的。这样的条件一方面避免把期限匹配的定期产品变相做成活期产品,一方面也为债权转让支持平台流动性提供了基础。需要特别注意的是,对于“持有一定时间后可以转让”这个条件需要直接在产品名称中标明。

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